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A polêmica TUSD e a incidência do tributo estadual - ICMS.


TUSD: INCIDE ICMS?

Se você ouviu dizer que O ICMS que é cobrado na conta de luz da sua residência pode cair devo alertá-lo (a) que infelizmente não.

A TUSD – tarifa para utilização de serviços de distribuição que aparece na descrição dos serviços cobrados na sua conta de luz residencial irá permanecer lá assim como a cobrança do ICMS sobre ela porque você é o que chamamos de um “consumidor cativo” ou seja, você não pode escolher de qual empresa fornecedora de energia e muito menos de qual empresa distribuidora dessa mesma energia irá comprar a energia que alimenta o seu domicílio, diferentemente do que acontece com o seu provedor de internet ou celular.

De modo que a primeira observação que devemos fazer sobre a TUSD e a sua “irmã” TUST – tarifa para a utilização de serviços de transmissão é sobre o tipo de consumidor que estamos falando, ou seja, o “consumidor cativo” que não tem livre escolha ou o “consumidor livre” que pode escolher o seu fornecedor de energia elétrica e sobre o qual se estabeleceu a controvérsia da não incidência do ICMS sobre a TUSD.

Existem, conforme a ABRACELL[1] – Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia e com base na Lei 9.648/98, dois grupos de consumidores que podem migrar para o mercado livre de fornecimento de energia: as unidades consumidoras com carga maior ou igual a 3.000 kw e as unidades consumidoras com carga maior ou igual a 500 kw com menor gama de escolha.

Estas unidades consumidoras escolhem a empresa fornecedora de energia e também a empresa transmissora dessa energia, aqui temos então dois contratos distintos com objetos também distintos.

Roque Carraza[2], didaticamente elucida a situação após a Lei 9.648/98 que regulamentou o setor energético no país:

Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa maiores vantagens econômicas. Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais). Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição).

Assim, se você não é um “consumidor livre” de energia em nada irá lhe interessar o julgamento dos recursos repetitivos sobre o tema no STJ porque a decisão não irá impactar na sua conta de luz.

Entretanto, se você se enquadrou como “consumidor livre” saiba que os recursos especiais paradigmas, já que em sede de repetitivos, estão conclusos para julgamento desde agosto/2018 e que as teses apresentadas pelos consumidores se baseiam, em linhas gerais, no fato de que o “transporte de energia”, ou a “tarifa de fio” objeto do contrato com as transmissoras, não é fato gerador do ICMS e, portanto não cabe sua incidência já que o tributo incide sobre a “mercadoria” energia e não sobre a estrutura física utilizada para o seu transporte – atividade meio, sendo este também o entendimento do MPF através de seu parecer nos autos dos embargos de divergência em RESp 1.163.020.

Na mão contrária vai o entendimento das autoridades fiscais, segundo o qual não há como dissociar os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica devido à sua natureza física unitária -- a geração, transmissão, distribuição ocorrem simultaneamente e por consequência o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação, que deve incluir todos os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica.

É também nesse sentido o posicionamento da 1ª Turma do STJ, na relatoria do Ministro Gurgel de Faria, cuja argumentação cita o art. 34, § 9 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que foi ratificado no art. 9, § 1, II da LC 87/96 e que trata da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos seus consumidores “cativos” quando estabelece que todas as etapas do processo de fornecimento de energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final a ser suportado pelo consumidor, compondo assim a base de cálculo do ICMS na forma do art. 13, I da LC 87/96.

O relator argumenta ainda que a posterior regulamentação do setor elétrico não trouxe tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se “encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.”

De modo que os “contribuintes livres” devem então assumir a mesma tributação que os “consumidores cativos” de modo a se garantir uma igualdade material entre os consumidores e não se subverter os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

Há, de ambos os lados, fortes argumentos, mas o ponto focal é que a regulamentação do setor energético não foi suficientemente aprofundada pelo legislador e por conta disso precisamos novamente recorrer ao judiciário para sanar as lacunas existentes na legislação.

E você, de que lado está?

Lilian Pinheiro

Advogada e Empresária, Membro das Comissões de Inovação / Empreendedorismo e Direito Tributário.

Email: advocaciaintegrada8@gmail.com

http://www.abraceel.com.br/zpublisher/secoes/consumidor_livre.asp

CARRAZA. Roque Antonio. ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p. 332/333




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